解读“2号令”对信托业的影响--张天明博士访谈

　　9月29日，银监会发布“2号令”全面开放了商业银行的个人理财业务。这一政策出台的背景是什么？它对信托业的影响将体现在哪些方面？信托业又该如何应对？北京君泽君律师事物所高级合伙人张天民律师曾亲身参与了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》的制定，为此，记者就上述问题采访了张天民博士。

　　记者：张律师，你参与了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》的制定，能否对它出台的背景做一个介绍？

　　张天民：中国银行业全面开放在即，在分业监管的背景下，商业银行不得经营营业性信托和证券投资业务，银行理财市场发展空间非常有限，为尽快提高商业银行的竞争能力，增加利息收入以外之手续费收入，办法特别采取了“宽容”手段，鼓励商业银行开展理财业务。

　　记者：国际上银行开办理财业务一般需要具备哪些条件？

　　张天民：按照国际上通行的理财（财富管理行为）惯例，银行开办理财业务受到严格的监管和控制，银行提供理财服务的前提是银行必须具备法定许可的业务基础，并为客户提供整合的理财服务。台湾地区总结了美国等国家的国际性惯例，我认为台湾的经验是很值得借鉴的。台湾地区目前的做法是：理财业务通常须同时符合下列条件：针对“净值客户”，透过理财业务之人员以提供客户服务，依据客户需求作资产配置或财务规划，以提供银行全方位之金融商品及服务。

　　对理财业务监管的重点是落实风险管理制度，主要是客户权益保护制度，以及建立良好的内部控制与稽核制度。理财业务的风险管理不同于银行的一般的风险管理，需要特别予以规范。对此，美国联邦储备银行《银行控股公司检查手册》中指出“财富管理业务在风险管理上有其独特之一面”，美国联邦储备银行《私人银行业务之风险性管理健全实务指导原则》及《银行控股公司检查手册对银行控股公司子公司从事私人银行业务之监管》等都有特别规定。

　　记者：你对放开银行开展理财业务的看法是什么？

　　张天民：超常鼓励商业银行开展理财业务的指导思想是在忽略、甚至否定《信托法》和相关监管规则。从维护中国理财市场制度和监管规则统一性的角度，有必要进行一些更进一步的研究和分析。我认为，目前至少有三大问题是需要考虑和分析的：如果商业银行按照信托原理从事理财业务，是否有必要以牺牲信托投资公司之间公平竞争的代价，来超常鼓励使用银行开展资产管理业务？如果商业银行不采用信托原理，而采用委托关系从事理财计划业务，在《信托法》生效的前提下，是否对投资能够提供最为有效的法律支持？基金的方式是有效的集合管理方式，在已经给予了银行设立基金管理公司的背景下，再给予银行集合管理资金的业务许可，是否必需？为什么要给予银行集合理财的业务而又不明确界定集合的法律关系？

　　记者：银行开展理财业务最需要注意的是什么问题？

　　张天民：《办法》尽管没有明确综合理财服务的基础法律关系，而是给予商业银行在操作上自由选择，根据银行的风险承受能力自己评估综合理财的法律关系。《办法》回避了信托这一对客户利益最为有效的安排，而是采用客户授权的方式进行。但由于我国银行客户的不成熟，事实上往往是银行自己进行安排，单方制作相关文件。在这种背景下，尤其是没有对客户资格进行硬性限制的前提下，“投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担”，客户的利益在这种安排下显然不能得到更好地维护。因此，客户利益的保护及法律基础是首先应该解决的问题。

　　记者：银行理财业务的开展对信托的影响将主要体现在哪里？

　　张天民：关于商业银行综合理财服务的相关规定中，尽管语言上表述不同，但可以预期，在其即将到来的实质操作上，将无异于目前信托投资公司所开展的资金信托业务，但其相关的监管规则则明显低于目前对信托投资公司的监管标准和限制，在目前商业银行不能开展营业信托的前提下，《办法》为商业银行开辟了一条准信托业务之路，其业务一旦开展，将直接影响到目前信托投资公司资金信托业务的市场份额，根据《办法》第二十一条和第三十六条的规定，商业银行在实际操作过程中，非常必要，而且完全有可能将综合理财的法律关系界定为信托，一旦这一做法获得监管机关的认可，这将可能从根本上致使信托投资公司的资金信托业务萎缩。

　　在产品方面，信托产品正在被券商和银行拿走，许多大规模的业务正在被他们优先开展。而信托公司却没有形成完善的产品线。在机构方面，信托业历经了多次整顿，内控制度不健全，没有分支机构。监管方面，监管机关充当受益人的代表进行监管，与监管机关的职责相冲突，信托关系的真正运用受到影响。所有这些内外部环境，都使信托公司面临极大的挑战。

　　记者：能否给信托行业一些建议？

　　张天民：首先，信托业必须注意《办法》中关于综合理财服务的性质以及理财计划的运用范围的解释，关注《办法》中语焉不详之处。如果《办法》制定机关将综合理财服务界定为信托关系，则应该请求监管机关按照目前资金信托业务的监管规则进行监管，以获得与信托投资公司相同的待遇。

　　其次，信托公司应研究信托投资公司和商业银行在综合理财服务方面长期合作的途径和各种有效的方式，并请求监管机关对信托投资公司和商业银行在综合理财服务方面的合作给予必要的方向性指引。

　　此外，监管机关应开放财产信托，允许部分信托投资公司进行试点，以尽快形成有效的制度，从根本上扶持信托投资公司的发展。

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　　理财顾问服务与综合理财服务定义

　　按照《办法》的规定，理财顾问服务是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。商业银行为销售储蓄存款产品、信贷产品等进行的产品介绍、宣传和推介等一般性业务咨询活动，不属于前款所称理财顾问服务。在理财顾问服务活动中，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。

　　综合理财服务是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。