【文章转载】信托公司开展国内家族信托业务的相关实务操作问题及解决方案

前言：近年来，家族信托作为一种新的业务类型受到众多信托公司的青睐，家族信托的开展不仅满足了信托公司信托业务回归信托本源及业务类型创新的需求，且对于提高信托公司品牌影响力具有较大作用。鉴于家族信托业务尚处于起步探索阶段，信托公司开展家族信托业务将面对与传统信托业务不同的实务操作问题，为此，笔者对之前实际参与的家族信托项目中遇到的具有相对共性的实务操作问题及解决方案进行了总结，以期对信托公司开展家族信托业务提供助力。

信托设立前，信托公司作为受托人应围绕信托有效性、信托公司作为金融机构开展信托业务的监管要求等方面开展尽职调查工作，立足于上述尽职调查拟实现的目标及家族信托事务类他益信托的特点，建议信托公司在开展家族信托项目前从以下几个角度开展尽职调查工作：

1、对信托当事人的尽职调查

（1）委托人

除对委托人基本身份信息的核实等常规尽职调查内容外，建议信托公司根据《反洗钱法》及相关的法律法规的规定和监管部门的要求对委托人进行反洗钱和恐怖融资调查，调查内容包括但不限于：1）是否被列入国家有关部门发布的恐怖组织、恐怖分子、通缉罪犯名单及其他禁止性名单；2）是否因涉嫌违法违规案件被国家金融监管部门通报；3）是否因涉嫌洗钱、恐怖融资等犯罪行为被国家有关部门要求协助调查；4）是否因国家有关机构要求协助调查；5）是否有违法犯罪记录；6）所处行业是否为易发生违法犯罪的高风险行业。

（2）第三方

如家族信托的投资管理中涉及第三方监管或享有决策（参与）权的第三方（如信托中设立保护人/执行人制度）的，则建议信托公司应对该等第三方进行尽职调查，调查的范围包括但不限于：该等第三方的身份基本信息、是否具有完全的民事行为能力、从事职业/主营业务是否与信托财产投资运作范围存在利益冲突、相竞争的情形、是否存在可从信托财产投资中获取利益的情形、是否违反监管部门关于相关投资标的实际控制权（如上市公司控制权）的规定等。

（3）受益人

家族信托的受益人一般不仅为委托人一人，委托人亦可能不是受益人，此种情况下，信托公司应对家族信托设立时或存续期间确定的受益人进行尽职调查，除对受益人基本身份信息的核实等常规尽职调查内容外，还建议调查包括但不限于以下几个方面：1）受益人与委托人的亲属关系，受益人与委托人是否存在通过信托进行不当利益输送的可能、是否存在委托人通过信托向受益人进行行贿的可能；2）受益人与第三方的关系，第三方是否与某个或全部受益人存在利益关系，是否存在第三方通过信托向受益人输送不当利益的可能，是否存在第三方通过信托向受益人进行行贿的可能。

2、对信托财产的尽职调查

对于家族信托委托人于家族信托成立前或家族信托存续期间交付的信托财产，建议从以下几个方面重点进行尽职调查：

（1）信托财产来源、形成的合法合规性；

（2）信托财产无权利负担，如信托财产上是否存在优先受偿权，是否存在已转让、设立信托、设置担保、权属存在争议、被查封、冻结等影响家族信托效力的情形；

（3）委托人合法收入与信托财产的匹配性，不存在信托财产远超过委托人合法收入所得，或委托人资不抵债的情况；

（4）委托人纠纷情况，是否存在对委托人资产将（已）产生重大不利影响的诉讼、仲裁案件。

就目前国内的法律环境而言，在信托登记制度、信托非交易过户制度及信托税收制度未完全建立前，设立家族信托的主要信托财产类型为货币资金及相关金融资产（如信托受益权），其他能够办理由委托人转移至受托人的可交易过户的资产（如房产、非上市公司股权）也可以作为信托财产设立家族信托，但目前设立信托与一般商业交易过户相比并无特别的税收优惠政策，需按照交易过户缴纳数额较高的税赋，设立信托的成本相对较高，但不排除经与税务部门沟通后可以进行特殊调整。

信托公司从事任何信托业务均需要遵守《信托法》及《信托公司管理办法》，如从事集合资金信托计划业务，则还需同时遵守《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定。就家族信托业务而言，如委托财产为货币资金、委托人为两个人以上且在信托设立时未安排他益受益人的，则原则上该等家族信托业务仍应遵守《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定（包括但不限于设立保管人、进行信息披露及其他监管内容）。

如设立家族信托的信托财产为夫妻共同财产或者夫妻双方均不愿放弃对该等信托财产的投资决策权且在法律上无法实现双委托人的情形下，可尝试安排由其中一位作为家族信托的委托人、由另一位作为执行人/保护人，该等执行人/保护人享有较多与委托人一致的权利，但信托合同应明确约定委托人与该等执行人/保护人行使相关权利的顺序、条件及相关效力，以避免产生操作冲突。

家族信托的结构安排主要根据委托人设立家族信托的目的而设计，现实中根据委托人家族内部需求的不同，家族信托的目的也多种多样，如资产保值增值，保障后代生活，保护家族资产不被家族以外的人持有等，同时，信托公司也应结合自身的人员安排、管理能力及风险控制要求与委托人确定家族信托的结构安排。在笔者实际参与的家族信托项目中，家族信托的结构安排一般涉及信托财产的投资管理权限安排、受益人及受益权的安排（即家族信托的代际传承安排）、信托利益分配安排等。信托财产的投资管理权限安排及信托利益分配安排因各信托公司的投资管理能力不同及委托人的需求不同而存在较大差别，故本文仅对家族信托的代际传承安排进行分析。

1、受益人的选定、变更制度安排

如家族信托的目的是家族财富的代际传承，不是为某个或某几个家族成员而设立，则存在家族信托存续期间新的受益人产生、变更的问题，那么受益人的选定、变更制度在家族信托成立前确定下来十分必要，以免各方就受益人选定、变更问题发生纠纷。为免除受托人寻找受益人的工作以及受益人确定错误的责任，建议就受益人的选定、变更进行如下安排：信托文件安排受益人的范围、受益人需具备的基础条件，委托人或委托人选定的第三方确定受益人的人选，受托人在进行形式审查及必要的尽职调查后确定受益人人选。

2、信托受益权的限制安排

根据《信托法》的规定，信托受益权作为财产权利可以被继承、可以用于偿还债务，亦可能作为信托受益人的夫妻共同财产。但家族信托系根据委托人意愿对家族内部特定成员的利益安排，若信托受益权的处分等不受控制，将造成与委托人意愿相违背的情形，因此，在设计家族信托结构时，应考虑到如下几个方面：1）是否对信托受益权转让进行限制；2）是否对信托受益权偿债进行限制；3）是否对信托受益权的继承进行限制；4）是否对信托受益权的夫妻财产共有性进行限制等，并设计相应的制度安排。

从遵循委托人意愿及减少信托公司管理风险角度考虑，建议对受益权的上述几个方面进行限制，并不建议直接利用《信托法》关于信托受益权可继承的特点完成家族信托的传承功能，理由如下：1）就实现委托人设立家族信托的目的而言，委托人设立家族信托时大多存在一些特殊需求，如家族信托的信托财产仅允许传承给部分后代等等（例如：仅传承给直系血亲），如允许家族信托的信托受益权可以被继承、可以用于偿还债务、可以作为夫妻共同财产的，则可能因继承、夫妻财产分割的法定性（如法律规定某些与委托人不具有血缘关系的主体亦可通过继承制度能够获得信托受益权并最终获得信托财产）与随意性（如信托受益人可能违背委托人的意愿通过遗嘱、赠与、夫妻共同财产分割等方式处分信托受益权等），最终导致信托财产的传承脱离委托人最初设立家族信托的意愿，此外，如允许家族信托受益权用于偿还债务，则容易产生信托受益人挥霍信托财产的道德风险；2）就减少信托公司管理风险而言，如家族信托的信托受益权可以被继承、可以用于偿还债务、可以作为夫妻共同财产的，则在前述信托受益人的继承人、信托受益人的配偶、信托受益人的债权人向受托人主张权利的，受托人负有尽职审查的义务，增加信托公司的工作成本及管理风险，受托人可能作为被告被卷入较为复杂的家族继承纠纷、婚姻纠纷或债权债务纠纷。

以上关于信托公司开展家族信托实务操作的建议系笔者根据以往参与项目的经验总结，系对家族信托共性问题的解决方案，但家族信托的结构设计灵活多变，每个家族信托项目中均存在个性的需解决的问题。信托公司在遇到个性问题时，需从信托有效性、遵从委托人意愿以及信托公司自身管理能力、风险控制的角度解决问题。

来源：北京市竞天公诚律师事务所官方微信